É comum que muitos candidatos em concursos públicos tenham que recorrer ao Poder Judiciário com uma liminar para tomar posse em concurso público. Isso ocorre por conta de ilegalidades nas diversas etapas que envolvem o certame, desde a realização da prova ao TAF, exames médicos e psicotécnico.
Ao ingressarem no Judiciário é recorrente o pedido de antecipação de tutela para que o candidato tenha garantido o seu direito de participar de todas as fases e até mesmo tomar posse antes do Magistrado prolatar a sentença.
Contudo, por se tratar de uma decisão provisória, sem uma análise exauriente do caso, muitas vezes ao final do processo revertem a decisão.
Precisa devolver os valores recebidos?
Não. Tendo em vista dispositivo legal que veda a prestação de trabalho não voluntário em caráter gratuito, pois o trabalho foi efetivamente prestado pelo servidor, assim é devido contraprestação pecuniária pelo serviço, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.
Lei 8.112/90 – Estatuto Servidores Públicos Federais:
Art. 4o É proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei.
Decreto-Lei 220/75 – Estatuto Servidores Públicos Estado RJ:
Art. 29 § 3º – A prestação de serviço gratuito será excepcional e somente surtirá efeito honorífico.
O Superior Tribunal Federal – STF possui entendimento que os valores recebidos de boa-fé por servidores não devem ser devolvidos:
“A Primeira Turma, por maioria, deu provimento a embargos de declaração para sanar omissão referente à possibilidade de se exigir a devolução de valores recebidos de boa-fé por servidor público, percebidos a título precário no período em que liminar produziu efeitos.
Para o Colegiado, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (MS 25.430 e MS 30.556 AgR), é desnecessária a devolução dos valores recebidos por liminar revogada, em razão de mudança de jurisprudência. Também é descabida a restituição de valores recebidos indevidamente, circunstâncias em que o servidor público atuou de boa-fé.
A orientação tem amparo na confiança legítima que tinham os beneficiários de acolherem a pretensão, e no lapso temporal transcorrido entre o deferimento da liminar e sua revogação. Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica afastam o dever de restituição de parcelas recebidas por ordem liminar revogada(…)”MS 32.185/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 13.11.2018. (MS-32185).
É possível continuar no cargo mesmo após um longo período do ingresso no serviço, alegando a teoria do fato consumado?
Essa teoria se define como:
“Segundo essa teoria, as situações jurídicas consolidadas pelo decurso do tempo, amparadas por decisão judicial, não devem ser desconstituídas, em razão do princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais” (STJ REsp 709.934/RJ).
“A Teoria do Fato consumado incide apenas em casos excepcionalíssimos, nas quais a inércia da Administração ou a morosidade do Judiciário deram ensejo a que situações precárias se consolidassem pelo decurso do tempo” (STJ AgRg no RMS 34.189/GO, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 26/06/2012).
Todavia, o STF possui jurisprudência que nega a possibilidade de aplicação de tal teoria.
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. “TEORIA DO FATO CONSUMADO”, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.
2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere.
3. Recurso extraordinário provido.”
Conclusão
Por fim, caso o julgamento da ação seja improcedente, o servidor deverá deixar o cargo. Assim, nos casos de possíveis ilegalidades ocorridas durante o certame é fundamental que o candidato ao ingressar no Judiciário requeira em sede de medida liminar para tomar posse em concurso público a participação nas demais etapas do concurso, juntamente a reserva de vaga, e não a posse no cargo, a fim de evitar situações irreversíveis.